La Corte di Cassazione, sesta sezione penale, con ordinanza 32991/2024 del 21 febbraio 2025, ha rimesso al giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lett. b), della legge 9 agosto 2024, n. 114 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all'ordinamento giudiziario e al codice dell'ordinamento militare, entrato in vigore il 25 agosto 2024), che ha abrogato il reato di abuso di ufficio previsto dall'art. 323 del codice penale.
Il Collegio ha eccepito il dubbio sulla legittimità costituzionale di tale disposizione in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione agli artt. 1, 7, quarto comma, 19 e 65, primo comma, della Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU a Merida il 31 ottobre 2003, con risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003 e ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116.
Secondo il collegio rimettente la disposizione censurata potrebbe essere contraria a obblighi sovranazionali rilevanti ai sensi dell'art. 11 o dell'art. 117, primo comma, Cost. con riferimento alla necessità di non lasciare impunite «alcune tipologie di condotte per le quali sussiste un obbligo sovranazionale di penalizzazione, con conseguente violazione del diritto dell'Unione europea che l'Italia è tenuta a rispettare in virtù degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost.»)».
In particolare, l'art. 19 della Convenzione di Merida, rubricato «abuso d'ufficio», prevede che: «Ciascuno Stato Parte esamina l'adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando l'atto è stato commesso intenzionalmente, al fatto per un pubblico ufficiale di abusare delle proprie funzioni o della sua posizione, ossia di compiere o di astenersi dal compiere, nell'esercizio delle proprie funzioni, un atto in violazione delle leggi al fine di ottenere un indebito vantaggio per se o per un'altra persona o entità».
Questa disposizione delinea una nozione di abuso di ufficio omologa a quella prevista dall'abrogato art. 323 cod. pen. e sancisce che, se la penalizzazione delle condotte di «abuse of functions» realizza la «c/ose conformity» con gli obiettivi di tutela della stessa convenzione, l'obbligo di considerare l'introduzione del reato di abuso di ufficio costituisce il livello minimale vincolante per ogni stato contraente.
Secondo il Giudice rimettente, la Corte costituzionale senza operare alcuna scelta di criminalizzazione, potrebbe rimuovere la norma incostituzionale con l'effetto della reviviscenza della norma precedente, posta dallo stesso legislatore, a garanzia e rispetto dell'obbligo sovranazionale di adoperarsi per «mantenere» gli standard di tutela raggiunti nell'efficace prevenzione della corruzione.
Questo obbligo attribuisce alle norme attuative una particolare "forza di resistenza" all'abrogazione, che le sottrae a novazioni legislative non conformi al vincolo posto dalla Convenzione.
L'abrogazione del reato di abuso di ufficio ha, dunque, violato questo specifico obbligo, in quanto non è stata "compensata" dall'adozione di meccanismi, preventivi o repressivi, penali o amministrativi volti a mantenere il medesimo standard di efficacia ed effettività nella prevenzione degli abusi funzionali intenzionalmente posti in essere dagli agenti pubblici ai danni dei cittadini.
Nell'ordinamento penale non vi è, infatti, alcuna norma che consente di sanzionare l'esercizio arbitrario di una funzione pubblica, con prevaricazione a danno "degli altrui diritti", se il fatto non è commesso con violenza o minaccia (concussione) o a fronte della promessa o della dazione di un corrispettivo illecito (corruzione).Secondo la Cassazione, l'abrogazione del reato di abuso di ufficio, “lungi dal bilanciare tra le esigenze costituzionali dell'imparzialità e dell'efficacia dell'azione amministrativa, anche mediante l'ulteriore riduzione dell'ambito dell'incriminazione, ha dato prevalenza incondizionata all'autonomia di amministratori e funzionari nell'esercizio della funzione pubbliche, sacrificando integralmente la tutela dei cittadini contro gli abusi posti in essere dai pubblici agenti intenzionalmente ai loro danni”.
Il deficit rispetto agli obiettivi di tutela fissati dagli artt. 19 e 7, quarto comma, della Convenzione di Merida, conseguente all'abolizione del reato di abuso di ufficio, non è stato colmato dell'art. 9, comma 1 del decreto-legge 4 luglio 2024, n. 92, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 2024, n. 112, che, a decorrere dal 5 luglio 2024, ha introdotto nel codice penale il reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili all'art. 314-bis.
Infatti, la nozione di abuso di ufficio posta dalla Convenzione di Merida riguarda gli abusi della funzione posti in essere intenzionalmente dai pubblici agenti e sulle violazioni intenzionali del dovere di astensione che sugli stessi grava, al fine di procurarsi indebiti vantaggi mentre la fattispecie del reato di indebita destinazione di danaro o di cose mobili, riferendosi ai C.d. abusi di ufficio distrattivi, si colloca fuori dal perimetro applicativo dell'art. 19 e ricade nell'ambito applicativo dell'art. 17 della Convenzione, dedicato alla «sottrazione, appropriazione indebita, od altro uso illecito di beni da parte di un pubblico ufficiale.
Il legislatore, pertanto, nell'abrogare il reato di abuso di ufficio, ha considerato l'idoneità della disciplina amministrativa vigente a tutelare l'interesse pubblico e non già quello dei cittadini a non essere danneggiati dagli abusi funzionali o dalla mancata astensione dei pubblici agenti che agiscono in conflitto di interesse.
Alla stregua dei rilievi che precedono, il Collegio, ha dichiarato rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 1, lett. b), della legge 9 agosto 2024, n. 114, che abroga l'art. 323 cod. pen., in riferimento agli artt. 11 e 117, primo comma, della Costituzione, in relazione agli artt. 1, 7, quarto comma, 19 e 65, primo comma, della Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dalla Assemblea generale dell'ONU il 31 ottobre 2003, con risoluzione n. 58/4, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003 e ratificata con legge 3 agosto 2009, n. 116., disponendo l'immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale.
